Nuove prospettive di pubblicità delle libere professioni (CGCE, 5 aprile 2011, C-119/09)

L. Zaccaria (Nota a sentenza 20/5/2011)

CGCE Grande Sezione, 5 aprile 2011, C-119/09

NUOVE PROSPETTIVE DI PUBBLICITA' DELLE LIBERE PROFESSIONI

Con l'importante sentenza del 05.04.11 C-119/09 la CGCE Grande Sezione, ha fornito una interpretazione dell'art. 24 della nota direttiva servizi 2006/123/CE, rubricato "Comunicazioni commerciali emananti dalle professioni regolamentate" che potrebbe rivoluzionare il sistema di pubblicità delle attività professionali regolamentate così come oggi è concepito.
Il suddetto articolo 24 della Direttiva 2006/123/CE, recepita in Italia con il decreto legislativo 59 del 2010, stabilisce:
"1. Gli Stati membri sopprimono tutti i divieti totali in materia di comunicazioni commerciali per le professioni regolamentate.
2. Gli Stati membri provvedono affinché le comunicazioni commerciali che emanano dalle professioni regolamentate ottemperino alle regole professionali, in conformità del diritto comunitario, riguardanti, in particolare, l'indipendenza, la dignità e l'integrità della professione nonché il segreto professionale, nel rispetto della specificità di ciascuna professione. Le regole professionali in materia di comunicazioni commerciali sono non discriminatorie, giustificate da motivi imperativi di interesse generale e proporzionate."
La questione posta dal Conseil d'État francese riguarda una controversia sorta tra la Société fiduciarie nationale d'expertise comptable (Consiglio Nazionali dei Commercialisti ed Esperti Contabili) e il Ministre du Budget des Comptes publics et de la Fonction publique (Ministro del Tesoro, del Bilancio e della Funzione pubblica), in merito a un ricorso diretto all'annullamento del codice di deontologia della professione di dottore commercialista /esperto contabile entrato in vigore nel 2007, nella parte in cui vieta gli atti di "démarchage", cioè di promozione commerciale diretta e ad personam dei propri servizi.
La Corte preliminarmente, alla luce del fatto che non esiste una definizione precisa di "démarchage" e che anzi il concetto può assumere nei vari ordinamenti sfaccettature diverse, si preoccupa di capire se il fenomeno può essere inteso come comunicazione commerciale.
Ai sensi della direttiva 2006/123, si deve intendere per "comunicazione commerciale": "qualsiasi forma di comunicazione destinata a promuovere, direttamente o indirettamente, beni, servizi, o l'immagine di un'impresa, di un'organizzazione o di una persona che svolge un'attività commerciale, industriale o artigianale o che esercita una professione regolamentata. Non costituiscono, di per sé, comunicazioni commerciali le informazioni seguenti: a) le informazioni che permettono l'accesso diretto all'attività dell'impresa, dell'organizzazione o della persona, in particolare un nome di dominio o un indirizzo di posta elettronica, b) le comunicazioni relative ai beni, ai servizi o all'immagine dell'impresa, dell'organizzazione o della persona elaborate in modo indipendente, in particolare se fornite in assenza di un corrispettivo economico".
Ergo il démarchage inteso come "atti di promozione commerciale diretta e ad personam dei propri servizi", costituisce a tutti gli effetti una comunicazione commerciale ai sensi della direttiva servizi 2006/123.
Ebbene, chiarito tale punto, la questione pregiudiziale posta dal Conseil d'État alla Corte è "Se la direttiva [2006/123] abbia inteso abolire, per le professioni regolamentate da essa contemplate, ogni divieto generale, qualunque sia la forma di pratica commerciale di cui trattasi, oppure se abbia lasciato agli Stati membri la possibilità di mantenere dei divieti generali per talune pratiche commerciali, quali il "démarchage" ". Più nello specifico si chiede alla Corte se il codice deontologico di una professione regolamentata che vieti l'attività denominata "démarchage" (sostanzialmente tutte le forme di marketing diretto consistenti nel contattare il cliente direttamente tramite telefono, posta, e-mail, ecc.,per proporgli i propri servizi) si ponga in contrasto con il contenuto della direttiva servizi ed in particolare con l'art.24 della medesima.
Ciò premesso, va rilevato che se ci si limitasse a considerare la situazione dell'ordine dei Commercialisti e degli Esperti Contabili, nell'ordinamento Italiano il principio statuito dalla sentenza de qua avrebbe una rilevanza pressoché nulla, posto che il codice deontologico dei Commercialisti ed Esperti contabili, nel nostro paese, è giunto ad una totale liberalizzazione della pubblicità, sancendo all'art. 44 "la pubblicità, con ogni mezzo, .. è libera", mantenendo solo alcuni espressi divieti implicanti il rispetto per il buon gusto e l'immagine della professione, il divieto dell'uso non autorizzato dei nominativi dei clienti nonché il divieto alla promozione di attività di terzi.
Tuttavia il principio che si evince dalla sentenza in commento è applicabile a tutte le professioni regolamentate e pertanto, allargando il campo visivo alle altre professioni, la questione di cui si discute assume un rilievo fondamentale.
Analizzando la professione di Avvocato, che negli ultimi anni è passata da un divieto totale della pubblicità ad una sostanziale apertura seppur tra mille scetticismi e paure volte ad evitare una trasformazione della professione in una attività commerciale, si osserva come l'art. 19 del codice di deontologia forense, rubricato " divieto di accaparramento di clientela" sancisce nei canoni complementari: "III. E' vietato offrire, sia direttamente che per interposta persona, le proprie prestazioni professionali al domicilio degli utenti, nei luoghi di lavoro, di riposo, di svago e, in generale, in luoghi pubblici o aperti al pubblico. IV. E' altresì vietato all'avvocato offrire, senza esserne richiesto, una prestazione personalizzata e, cioè, rivolta a una persona determinata per un specifico affare". Altresì un divieto si evince dalla lettera dell'art.10 che impone un dovere di indipendenza.
Nella causa che ha originato la sentenza in commento, infatti, il governo francese sostiene che il "démarchage" lede l'indipendenza dei soggetti esercitanti la professione di commercialista ed esperto contabile. A suo avviso, essendo infatti tali professionisti incaricati di controllare la contabilità di imprese e organismi ai quali essi non sono vincolati da un contratto di lavoro, nonché di attestare la regolarità e la veridicità dei risultati di esercizio di tali imprese od organismi, è indispensabile che i suddetti professionisti non siano sospettati di alcuna compiacenza nei confronti dei loro clienti. Ebbene, prendendo contatto con il dirigente dell'impresa o dell'organismo interessati, il dottore commercialista/esperto contabile rischierebbe di modificare la natura del rapporto che deve abitualmente intrattenere con il suo cliente, ciò che dunque nuocerebbe alla sua indipendenza.
Altrettanto, mutatis mutandis potrebbe sostenersi nel nostro ordinamento relativamente alla indipendenza dell'avvocato.
L'art.10 infatti stabilisce che "Nell'esercizio dell'attività professionale l'avvocato ha il dovere di conservare la propria indipendenza e difendere la propria libertà da pressioni o condizionamenti esterni. I. L'avvocato non deve tener conto di interessi riguardanti la propria sfera personale."
Assistiamo pertanto ad una regolamentazione totalmente diversa che nel caso della professione forense porta ad un esplicito divieto di attività come quella di "démarchage" in quanto viste come un vietato tentativo di accaparramento di clientela.
Esaminato l'impatto che la pronuncia in esame potrebbe avere sul nostro sistema, appare opportuno analizzare la sentenza in questione.
La Corte inizia con l'analisi della normativa nazionale francese rilevando che fino all'adozione del decreto 279/04, recante semplificazione e adeguamento delle condizioni di esercizio di talune attività professionali, agli esercenti la professione di dottore commercialista/esperto contabile era vietata qualsiasi pubblicità personale.
In seguito a varie evoluzioni normative si perveniva al decreto n. 1387/2007 che ha introdotto "Le norme deontologiche applicabili alla professione di dottore commercialista /esperto contabile"
Ebbene l'art. 12 del codice di deontologia della professione di commercialista ed esperto contabile stabilisce: "I - Ai soggetti di cui all'art. 1 è fatto divieto di intraprendere qualsiasi atto non richiesto al fine di proporre i propri servizi a terzi. La loro partecipazione a dibattiti, seminari o altre manifestazioni universitarie o scientifiche è autorizzata nei limiti in cui tali soggetti non compiano, in tale occasione, atti equiparabili a un "démarchage". II - Le azioni promozionali sono consentite ai soggetti di cui all'art. 1 nei limiti in cui forniscano al pubblico un'informazione utile. I mezzi impiegati a tale fine vengono applicati con discrezione, in modo da non ledere l'indipendenza, la dignità e l'onore della professione, nonché le regole del segreto professionale e la lealtà verso i clienti e i colleghi.
Quando presentano la loro attività professionale a terzi, con qualsiasi mezzo, i soggetti di cui all'art. 1 non devono adottare alcuna forma di espressione idonea a compromettere la dignità della loro funzione o l'immagine della professione.
Tali modalità di comunicazione, come qualsiasi altra, sono ammesse soltanto a condizione che l'espressione sia decorosa e improntata a ritegno, che il loro contenuto sia privo di inesattezze e non sia tale da indurre in errore il pubblico e che siano prive di ogni elemento comparativo".
Pertanto, come emerge con evidenza le pratiche di "démarchage" sono esplicitamente vietate dal codice deontologico che regola la professione di Commercialista e Esperto Contabile.
Esaminata la normativa nazionale Francese, la Corte di Giustizia, raffronta la stessa con la Direttiva interpretanda rilevando che da un esame del secondo e del quinto "considerando"' della direttiva in parola emerge che quest'ultima mira ad eliminare le restrizioni alla libertà di stabilimento dei prestatori negli Stati membri e alla libera circolazione dei servizi tra Stati membri, al fine di contribuire alla realizzazione del mercato interno libero e concorrenziale.
A tal proposito, la finalità dell'art. 24 della direttiva viene precisata nel centesimo "considerando" dove si afferma che occorre sopprimere i divieti assoluti in materia di comunicazioni commerciali per le professioni regolamentate che, in generale e per una determinata professione, proibiscono una o più forme di comunicazione commerciale, segnatamente qualsiasi pubblicità in un determinato o in determinati mezzi di comunicazione.
La Corte osserva poi come l'art. 24 della direttiva sia posto a tutela dei diritti del consumatore per migliorare la qualità dei servizi delle professioni regolamentate nell'ambito del mercato interno.
Da ciò la Corte deduce che l'intenzione del legislatore dell'Unione era non soltanto di porre fine ai divieti assoluti, per gli esercenti una professione regolamentata, di ricorrere alla comunicazione commerciale, in qualunque forma, ma anche di eliminare i divieti di ricorso a una o più forme di comunicazione commerciale ai sensi dell'art. 4, punto 12, della direttiva 2006/123, quali, in particolare, la pubblicità, il marketing diretto e le sponsorizzazioni.
Detto ciò va considerato che nell'art.12 del Codice deontologico dei Commercialisti ed Esperti Contabili francesi il divieto di "démarchage", è concepito in modo ampio, in quanto è vietato qualsiasi atto di promozione commerciale diretta e ad personam dei propri servizi, a prescindere dalla sua forma, dal suo contenuto o dai mezzi impiegati.
Ciò, a parere della Corte lo rende un divieto assoluto in materia di comunicazioni commerciali, proibito dall'art. 24, n. 1, della direttiva 2006/123.
A sostegno delle sue argomentazioni la Corte spiega che una normativa di uno Stato membro che vieti ai dottori commercialisti/esperti contabili di procedere a qualsiasi atto di "démarchage" può ledere maggiormente i professionisti provenienti da altri Stati membri, privandoli di un mezzo efficace di penetrazione del mercato nazionale di cui trattasi. Un siffatto divieto costituisce pertanto una restrizione alla libera prestazione dei servizi transfrontalieri.
Osserva infine la Corte che, sebbene l'art. 24 n.2 della Direttiva 2006/123 disponga che "Gli Stati membri provvedono affinché le comunicazioni commerciali che emanano dalle professioni regolamentate ottemperino alle regole professionali, in conformità del diritto comunitario, riguardanti, in particolare, l'indipendenza, la dignità e l'integrità della professione nonché il segreto professionale, nel rispetto della specificità di ciascuna professione. Le regole professionali in materia di comunicazioni commerciali sono non discriminatorie, giustificate da motivi imperativi di interesse generale e proporzionate", la normativa francese vieta totalmente una forma di comunicazione commerciale e rientra pertanto nell'ambito di applicazione dell'art. 24, n. 1, della direttiva 2006/123.
Ne consegue la declaratoria di incompatibilità della suddetta norma con l'art. 24 della direttiva 2006/123 che deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale la quale vieti totalmente agli esercenti una professione regolamentata, di effettuare atti di promozione commerciale diretta e ad personam dei propri servizi ("démarchage").
Esaminata la sentenza e rilevato che i principi ivi indicati, nel nostro ordinamento sono ampiamente rispettati dal codice deontologico dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili, è opportuno spendere qualche considerazione in più sulla situazione della professione di Avvocato.
Come già osservato il "demarchage" si pone in evidente contrasto con il disposto dell'art. 19 del codice di deontologia forense, rubricato " divieto di accaparramento di clientela" così come un divieto si evince dalla lettera dell'art. 10 che impone un dovere di indipendenza.
Sul punto poi particolarmente interessanti appaiono le conclusioni dell'Avvocato Generale che sono state disattese dalla decisione della Corte.
L'Avvocato Generale ha infatti considerato che le disposizioni contenute ai numeri 1 e 2 dell'art. 24 della direttiva 2006/123 non configurano il rapporto tra un principio, che nel caso di specie è quello della soppressione di tutti i divieti totali in materia di comunicazioni commerciali per le professioni regolamentate, ed una deroga a tale principio. Al contrario, ha osservato che il disposto del n. 2 integra il principio enunciato al n. 1. Di conseguenza sono esclusi i divieti totali in materia di comunicazioni commerciali per le professioni regolamentate, ma ciò non impedisce agli Stati membri di dettare divieti relativi al contenuto di una comunicazione commerciale.
In particolare l'Avvocato Generale ha concluso osservando che "poiché l'accaparramento di clientela costituisce una modalità specifica di realizzazione di una delle forme di comunicazione commerciale, cioè la pubblicità, l'art. 24, n. 1, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 12 dicembre 2006, 2006/123/CE, relativa ai servizi nel mercato interno, dev'essere interpretato nel senso che non osta ad una normativa di uno Stato membro, come quella oggetto della causa principale, in forza della quale agli esperti contabili sia vietato effettuare qualsiasi accaparramento di clientela non richiesto allo scopo di proporre i propri servizi a terzi, dal momento che tale normativa è non discriminatoria, giustificata da uno dei motivi imperativi di interesse generale citati a titolo di esempio dall'art. 24, n. 2, della direttiva 2006/123 e proporzionata"
Di contrario avviso si è dimostrata la Corte che ha stabilito in senso diametralmente opposto.
Pertanto, acclarato che i codici deontologici non possono stabilire divieti assoluti in termini di comunicazione pubblicitaria, occorrerà verificare soltanto che le modalità di offerta siano tali da non compromettere, l'indipendenza, la dignità e l'integrità della professione, nonché il segreto professionale.
Ciò evidentemente apre la porta a nuove prospettive di pubblicizzazione dell'attività agli avvocati posto che un divieto assoluto così come contemplato dal codice deontologico forense si pone in netto contrasto con il principio emergente dalla sentenza in esame.

Avv. Luigi Zaccaria

Fonte http://www.praticaforense.it/pf/doc/5104357